【案情】
2019年10月8日，葉某與吳某簽訂入職協議，協議約定葉某入職甲公司從事管理崗工作，月薪10000元，因甲公司尚未成立，待成立后葉某與甲公司簽訂正式書面合同，勞動合同條款不低于入職協議條款內容。2019年11月25日甲公司注冊成立，法定代表人為吳某。2020年4月27日，葉某提出辭職。2020年5月7日，葉某提起勞動爭議仲裁，要求甲公司支付2019年11月25日至2020年4月27日期間的未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。
【裁判】
仲裁審理認為：建立勞動關系后用人單位應與勞動者簽訂書面勞動合同，未依法及時簽訂的應支付二倍工資。甲公司于2019年10月25日成立，故自2019年11月25日起應向葉某支付二倍工資，但自2020年1月24日開始發生新冠疫情，此期間二倍工資可參照最低工資標準執行。2020年3月11日復工后，未簽訂勞動合同并非甲公司過錯所致，故此期間二倍工資不予支持。
法院審理認為：葉某與甲公司投資簽訂的入職協議時，甲公司尚未成立，該入職協議不具有勞動合同的性質，且協議約定甲公司成立后雙方簽訂勞動合同，甲公司成立后雙方并未簽訂勞動合同，故甲公司應依法支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。但葉某在2020年1月24日至3月10日期間因新冠疫情未提供勞動，故該期間應認定簽訂勞動合同存在障礙，據此該期間的二倍工資不予支持。自2020年3月11日復工以后，甲公司曾數次與葉某協商簽訂勞動合同事宜且已將勞動合同文本向葉某出示，但葉某均借故拒絕，故本院認定此期間甲公司已盡積極磋商義務，此期間的二倍工資亦不予支持。最終判決甲公司向葉某支付2019年12月25日至2020年1月24期間的二倍工資差額10000元。
【評析】
案例中仲裁和法院將葉某主張的二倍工資問題進行了分段的方式予以論證。起點均是甲公司成立后的一個月后，關于疫情期間和復工后兩個階段的論證雖有出入，但整體仍是以用人單位是否存在主觀過錯為重要認定標準。雖然相關法律并未將用人單位是否存在主觀過錯作為支付二倍工資的前提，且亦賦予用人單位對拒簽勞動合同的員工可單方終止勞動關系的權利。但目前實務中對二倍工資的問題，仍對用人單位采取了較為寬松的認定態度，即如果未簽訂書面勞動合同的結果，非系用人單位主觀原因所致，則一般對勞動者的二倍工資差額請求均采取謹慎態度。
【法規】
《中華人民共和國勞動合同法》
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
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