【案情】
2014年9月15日，甲公司以劉某消極怠工、嚴重違反規章制度為由將其辭退。劉某不服提起勞動爭議，要求甲公司支付違法解除勞動合同賠償金。仲裁庭審中，甲公司主張劉某在工作中經常出現失誤，經主管批評教育后，故意拖延工作，其情形符合消極怠工的違紀認定標準，故對其作出的辭退處理應屬合法。劉某稱其主管對其有個人成見，經常故意刁難，故存在工作情緒。
【裁判】
仲裁審理認為：甲公司作為用人單位，不能就劉某工作拖延、消極怠工的情形進行舉證說明，故其認定劉某嚴重違紀依據不足，據此認定甲公司的解除行為違法。
法院審理認為：對于消積怠工解除的理由，純屬是因勞動者工作能力評價問題，如果勞動者不能勝任工作，也應先調整崗位，而不是直接解除勞動關系。故即使認定劉某存在消極怠工情形，其徑行解除勞動合同的行為，也應屬于違法。據此判決甲公司向劉某支付違法解除勞動合同賠償金。
【評析】
不能勝任工作側重于結果或標準的認定，而消極怠工則存在一定的主觀認定因素，但二者不能等同對待，法院將消極怠工視為用人單位對勞動者的工作能力評價的認定并不全面。天津勞動法律師認為：消極怠工與不能勝任工作在主觀上存在區別，前者存在主觀過錯，而后者則一般僅限于工作能力問題。如果不存在舉證障礙，消極怠工行為可以作為違紀情形處理，或與不服從管理等其他情形進行合并認定，則合法性的把握更大。
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